讯问未成年人不宜受参与人顺位限制
我国法律规定了讯问询问未成年人时参与人的范围、顺位和顺位的例外情形。刑诉法第270条第1款规定，讯问未成年人，应当通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。第4款规定，询问未成年被害人、证人，适用第一款的规定。最高检于2013年12月修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，以及2014年12月下发的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》等文件作出了相同的规定。这些规定确立了讯问询问未成年人（包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人）参与人的范围和顺位。参与人的范围包括：法定代理人和合适成年人（即未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表），顺位是法定代理人先于合适成年人。同时也规定了该顺位的例外情形：1.无法通知；2.法定代理人不能到场；3.法定代理人是共犯。
实际上，法律规定的讯问询问未成年人时参与人的顺位也带来了困扰。法律有关法定代理人先于合适成年人参与讯问询问的规定，是司法办案人员的基本遵循；如有违反，就会引发侦查监督，或者在案件质量评查中被认为是瑕疵案件。法律还规定，讯问询问时未成年人有正当理由的可以以两次为限更换合适成年人，但对于是否可以拒绝法定代理人到场或者更换法定代理人却没有规定，这意味着除了法律规定的前述三种情形外，就应当优先通知法定代理人到场。除上述三种情形外，我们在具体司法办案过程中遇到了多种复杂的情况。如有的案件的未成年被害人，尤其是性侵案的未成年被害人，当法定代理人在场时，因畏惧父母责备有时会作出遭遇侵害的虚假陈述，而当换成合适成年人在场时则陈述为自愿发生性关系。相反，有的案件中，当法定代理人在场时，因遭受父母训斥指责而赌气作出有罪的虚假陈述。还有的案件，未成年人抗拒父母，在见面时情绪激动，导致讯问询问难以继续进行，更有甚者明确一旦见到父母就会自残自杀……在这些情形下如果机械适用法律，轻则会影响司法活动顺利进行，重则会对未成年人造成严重伤害，后果不堪设想。
现在看来，法律规定讯问询问未成年人时参与人的顺位缺乏理论和实践基础。法律之所以规定，讯问询问未成年人时优先让法定代理人在场，是因为法定代理人作为未成年人的监护人，一般由未成年人的父母担任。按照一般观念，父母是孩子权益的最佳保护人。父母的这一角色定位与讯问询问未成年人参与人在场“见证、监督整个讯问或者询问过程，维护未成年人合法权益”的价值追求似乎很契合。然而，对于涉案未成年人而言，正如有学者指出的那样“一个问题少年背后一定有一个问题家庭”，据我们的实证调查，未成年人卷入犯罪与父母不当监护的关联性超过八成。换句话说，对于涉案未成年人而言，法定代理人不但不能成为孩子的“保护神”，往往还是孩子涉案的“祸首”。正如前述所举案例那样，在很多情形下让法定代理人参与讯问询问不仅不合时宜，甚至适得其反。除此之外，随着“合适成年人参与”制度的不断完善，加之同步录音录像、未成年被害人/证人“一站式”取证、心理疏导等机制的不断健全，以及司法机关的办案专业化程度不断提升，需要法定代理人在场所起到的见证、监督、维权、帮教、心理疏导等功能完全能够另行实现。因此，让法定代理人作为第一顺位的讯问询问参与人缺乏理论和实践基础。
综上，笔者认为，法律应修改讯问询问未成年人时参与人的顺位，让司法人员按照儿童利益最大化原则作出最佳选择。尽管对于上述问题理论界缺乏研究，但实务界已经进行了有益的探索。最高检于2017年3月下发的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》在细化三种除外情形后，对于排除法定代理人优先权，增加了“未成年人有正当理由拒绝法定代理人到场”“到场可能影响未成年人真实陈述”的表述，以及“其他不能或者不宜到场的情形”这样兜底性的条文。这些规定来源于实践，对实践亦具有很强的指导作用。然而，仍然存在如下问题：1.这样的规定仍然是建立在尊重参与人顺位设计的基础上，并未打破顺位限制；2.这样的规定既非法律亦非司法解释，仅为办案指导，法律效力不高，且仅对检察机关有效，适用范围有限；3.在刑诉法这样的基本法律没有修改的前提下，这样的规定有突破法律规定之虞。因此，建议立法机关通过修改基本法并且出台相关细化规定的形式，如将法律修改为“讯问询问未成年人时，应当通知法定代理人或合适成年人到场”，从而取消讯问询问未成年人时参与人顺位，给司法人员以更充分的自由裁量权，以按照儿童利益最大化原则作出最有利于未成年人的选择。
（作者单位：四川省成都市人民检察院）
王亮 赵霞
原标题：讯问未成年人不宜受参与人顺位限制|法定代理人|未成年人保护|参与人