业内人士和专家热议“正当防卫认定难在哪里”
你说防卫过当 他说保命无罪
8月27日晚，江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡一事引起广泛关注，电动车主的行为是否构成正当防卫，成为舆论关注的焦点。有媒体做了民意调查，得出结论是大部分网友都认为构成正当防卫。但也有律师认为，视频中电动车主继续追砍的行为，已经超出了正当防卫的必要限度，涉嫌构成故意伤害罪。
关于正当防卫的认定问题，已多次引发舆论争议。现代法律对正当防卫的认定，与许多网友心中“快意恩仇”的朴素正义观，似乎并不完全吻合，为何正当防卫认定如此困难？
●南方日报记者 尚黎阳
正当防卫认定两大难题
正当防卫应如何认定？最高人民法院原常务副院长沈德咏在撰写的《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中曾指出，通常认为，一般正当防卫成立，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。
根据我国刑法通说，这五个条件分别指：正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害；不法侵害正在进行当中；防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益；防卫行为是针对不法侵害人进行的；防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。
在司法实践中，法官在处理具体的案情时，还要参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。在这样的多重条件限定下，正当防卫的认定似乎显得相当严格。中山大学法学院教授聂立泽告诉南方日报记者，法学界曾有教授专门做过调研，多年来的司法判例中，正当防卫能被成功认定的案例占极少数。
“有学者批评，《刑法》第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于‘休眠’状态，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。”沈德咏认为，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。
广东广信君达律师事务所律师王亚飞认为，在实践中，正当防卫认定的两大难题，就是如何认定防卫的措施与时机是否适当。对这些法律适用上的具体问题，《刑法》条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致。
造成伤害较低易被认定
在中国裁判文书网公开的判例中，对正当防卫适用的严格也可见一斑。
2016年2月4日下午7时许，谢某、谢某兵、谢某艮父子三人因私人仇怨，各持一根铁棒来到被告人谢某忠家门口，欲教训谢某忠。谢某持铁棒猛敲谢某忠家门，谢某忠手持杀猪刀冲出来。谢某用铁棒朝谢某忠头部打了几下，谢某忠持杀猪刀朝谢某左胸部位捅了一刀，并将谢某兵的下巴划了一刀，谢某兵持铁棒击打谢某忠颈部、肩部等部位。谢某与谢某忠均受伤倒地。谢某在送医途中死亡，谢某忠构成重伤二级。
邵阳市中级人民法院判决，谢某忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。湖南省高级人民法院今年作出二审裁定，维持原判。虽是1人对抗3人，谢某忠持刀应对，伤害致死一人，被认定为防卫过当。
而能成功认定为正当防卫的案件，防卫者造成的伤害明显较低。
2010年9月份，王某军经人介绍与张某芹相识举行了婚礼，并同居生活，但2014年，张某芹与贾某全正式登记结婚，王某军知道后，多次找张某芹协调赔偿问题未能如愿。2015年10月8日凌晨4时半，王某军从围墙的豁口进入张某芹家，用砖砸张某芹卧室门并藏入门后，待贾某全出来时，用粉状物砸过去，紧接着用其携带的一米长砍刀砍向贾某全，贾某全用从房间带出的木棍进行反击，待张某芹出来后才制止了双方的厮打。2014年10月12日，王某军报警称其胳膊被贾某全打断。
陕西省大荔县人民法院一审认为，贾某全的行为构成正当防卫，因此给王某军造成的伤害，依法不承担民事责任。渭南市中级人民法院二审维持原判。
“防卫措施不能超过必要限度，这个限度并没有明确的规定。”聂立泽表示，在实践中，一般不造成对方重伤或死亡，就可视为没超过必要限度。王亚飞认为，法院的判例更鼓励当事人面对不法侵害时，积极寻求公权力救济，而不要将激烈对抗升级为对砍、斗殴等。即便是对抗，也应该是低限度的，最好采取低一级的防卫措施，才有利于认定为正当防卫。
防卫似乎成了精巧的技艺
正当防卫缘起于人类的防卫本能，在一些网友看来，实践中对正当防卫的严格认定，似乎让防卫成了一门精巧的技艺——要准确把握防卫的力度，既不严重伤害到施害人，又能成功保全自身。聂立泽表示，正当防卫面临一个困境：当遇到人身伤害时，最好转身逃跑。如果进行反击，很可能被认定为防卫过当，反而要承担更大的责任和惩罚。
为什么会出现这样的困境？在华南理工大学法学院教授徐松林看来，作为成文法国家，《刑法》条文本身对正当防卫的表述很清晰，但司法实践中的适用过于严格。“如果严格按照《刑法》条文，很多认定为防卫过当的案件，其实都应属于正当防卫。”徐松林认为，但在我国传统观念中，死者为大，如果防卫过程中出现伤亡，防卫者却不用承担任何责任，可能会激发双方更大的矛盾，这使得法官难以轻易适用正当防卫条款。
沈德咏在文中也提到，“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力。
沈德咏还认为，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。
“法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的，在具体的案件中，裁判者应准确地理解与适用。”徐松林建议，可就正当防卫制度发布一系列指导性案例，统一正当防卫制度的法律适用标准。
各国法律中各有限定
对正当防卫的种种限定，在各国法律中并非孤例。在大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，也多遵照客观标准，且客观标准的判断多由法官决定。日本刑法理论也曾花大量精力，对各种情况下使用武力的必要限度作了大量技术性规定。
而在普通法系中，控辩双方平等争取陪审团的认可，因为防卫人往往是先遭侵害的一方，其防卫行为往往能得到陪审团的朴素同情。2011年1月，美国佛罗里达州14岁少年萨维德拉遭到同学16岁努诺的欺凌攻击。两人在巴士上发生冲突，努诺尾随着萨维德拉下车，并用拳头袭击他的头部，然后萨维德拉向努诺的胸腹部连捅12刀，将其心脏刺穿而死。佛州地方法院法官以“不退让法”为依据，判定萨维德拉“未成年二级谋杀”罪名不成立。
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